事项：

“驰名商标”的转让是否存在限制？尤其在受让方是外资方的时候是否存在特殊的限制条件？

分析：

在2001年《商标法》修改之后，与之配套的《商标法实施条例》和《驰名商标认定和保护规定》分别于随后的2002年与2003年颁布，在上述两个规范性文件中即体现了针对驰名商标的认定应适用“个案认定、被动保护”原则，即“商标持有人是在其商标权益受到损害时，请求主管机关提供法律保护，主管机关不主动对其商标的驰名程度进行认定，而且主要是考虑对其提出的保护请求予以满足。”而在13年最新修订的《商标法》中该原则得到了进一步的体现，尤其是在该法第14条中规定了“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”而在本次最新修法之后，2014年修订的《驰名商标认定和保护规则》在第4条中更是明确规定了：“驰名商标认定遵循个案认定、被动保护的原则。”由以上材料可以得出结论，该原则在《商标法》以及配套行政法规和部门规章的修订中逐渐得以明确并最终确立了下来。那么，对于驰名商标的转让是否存在特别的限制条件，法律、行政法规从未对其作出规定，仅有工商总局在1993年发布的《国家工商行政管理局商标局关于中外合资企业商标使用问题以及向外方转让商标问题的意见》（以下简称《意见》）有所涉及，《意见》指出：

“改革开放以来，商标工作渐渐得到社会各个方面的重视，传统的老名牌得到恢复，新名牌、著名商标不断涌现，这是我国社会主义市场经济发展的重要标志。为了保护我国民族工商业的合法商标权益免遭损失，我们认为有必要提醒有关地方和部门，对于同外商合资共同使用商标问题以及转让商标问题，要认真研究，慎重处理。

商标属于知识产权，所有人有权处理，但由于有的企业缺乏商标知识，将自己很有声誉的商标投入自己难以控制的合资企业，这些商标很快在市场上消失，市场被外国商标取代；有的外商企图购买我具有原产地意义的商标，如“青岛”葡萄酒、啤酒商标，此种情况更应引起重视，以啤酒、葡萄酒为例，其质量、特色主要地由地理环境、自然因素决定，“青岛”这样的标志属于地理名称，如果外国人买走独占，相反我青岛企业永远被排除使用，或者我企业使用还要向外国人交使用许可费，将会产生不良的影响和经济损失，因此，对地理名称或者原产地名称不要轻易转让给外国企业或者外国人，请各地加强商标管理，注意引导企业保护驰名商标。”

笔者认为《意见》严重过时，在现如今“个案保护、被动保护”的驰名商标认证原则得到确立的前提之下该《意见》已不具有约束力。商标被认定为“驰名商标”仅仅在个案中作为处理案件需要所作出的事实认定，其保护效力并不当然地及于该个案之外。（根据2014年修订的《驰名商标认定和保护规则》，当事人可以在另一案件中提供涉案商标曾经被认定为驰名商标受保护的记录，在当事人请求驰名商标保护的范围与已被作为驰名商标予以保护的范围基本相同且对方当事人无异议或异议理由和提供证据明显不足以支持该异议的前提下，商标局、商评委、商标违法案件立案机关可以结合该保护记录与相关证据，在该新的个案中给予该商标驰名商标保护。）同时，2013年修改《商标法》之后，工商总局还发布了《工商总局关于执行修改后的<中华人民共和国商标法>有关问题的通知》并指出了“对于2014年5月1日以前向商标局提出的商标注册、异议、变更、转让、续展、撤销、注销、许可备案等申请，商标局于2014年5月1日以后（含5月1日，下同）作出的行政决定适用修改后的商标法。”而基于新《商标法》中的“个案保护、被动保护”原则，原先被给予驰名商标保护的记录其效力当然是无法延伸到该商标的转让核准程序中来的，而商标局在核准程序中也不能主动对商标是否系驰名商标作出认定。因此，在商标的转让中，“驰名商标”（过去曾被曲解为一种荣誉或者属性，而今只应是在个案中被予以保护的记录）本身是无法带入到核准程序的考量中的，也就更谈不上对“驰名商标”加以有别于“一般商标”的限制条件。

但是，值得注意的一点是在当前《商标法》第42条第3款规定了“对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由”，该兜底性条款为商标局行使裁量权留有很大的空间。不排除商标局出于保护民族品牌的目的行使该兜底性条款赋予的裁量权不予核准商标权的转让。“娃哈哈与达能之争”中双方的第一份商标转让合同，商标局就是利用当时有效的《企业商标管理若干规定》中相同的兜底性条款对“娃哈哈”商标的转让不予核准。应当指出的是，尽管商标局有可能使用兜底性条款而不予核准受让方为外资企业或合资企业的商标权转让，但这与拟被转让商标是否曾被认定为驰名商标并无直接关联。笔者认为，对是否符合兜底条款中“其他不良影响”作出的的认定实际上也是一种个案认定，在这样的认定中有可能会将商标在民族同行业中的代表地位等因素纳入考量，这些因素恰恰是以前企业和地方政府对“驰名商标”的意义产生的错误理解，而与在现如今“个案认定、被动认定”原则下的“驰名商标”无关。    

延伸

在2006年六部委共同发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（此后在2009年被小部分修订，以下简称《10号令》）中，第12条第1款规定了：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”笔者认为尽管如此，“驰名商标”在现阶段依然不会对外商产生限制，原因有以下两点：

（一）正如之前已经叙述过的，现如今驰名商标的认定遵循的是“个案认定、被动认定”的原则，因此曾被给予驰名商标保护的记录不及于商务部的审查申报中，商务部也无权自行对商标是否系驰名商标进行认定。当然，在某些情况中，“驰名商标”与“中华老字号”会产生竞合，即便如此商务部也只能对“中华老字号”作出限制，而非“驰名商标”；

（二）《10号令》发布以来，外国投资者通过VIE协议控制等诸多途径绕开了《10号令》规定的审批机关的审批。尽管今年年初开始征集意见的《外商投资法草案》里对于“实际控制”的重新界定可能会对VIE产生较大影响，但距离立法真正通过还具有不短的时间，因此在现有法律框架之下“驰名商标”也不会对外商投资产生太大的影响。

结论：

在现有《商标法》及其配套法规规章构成的体系下，商标曾被给予驰名商标保护这一记录本身不会对商标的转让产生特殊的影响。但是在商标的转让过程中应当注意商标局有可能基于保护民族品牌的目的适用“其他不良影响”的兜底性条款不予核准转让。

以上结论主要是在查阅现行法律法规以及官方释义后得出的，其中或有少许个人解读。如仍有不确定的地方可咨询相应领域的律师或者商标代理人进行进一步确认。