4月17日印度政府发布了对现行2017版《统合外商直接投资政策》进行修改的新闻稿后，在印度中资企业圈引发了轩然大波，因为该修改事实上使得来自中国的投资全部陷入到了“政府审批”路径当中。4月22日（印度时间）印度财政部通过官方公报发布了2020年《外汇管理法(非债权金融工具)修正实施细则》 (Foreign Exchange Management (Non-debt Instruments) Amendment Rules, 2020)，该项针对中国的新外商投资政策即行生效。

我们将通过本文对该新闻稿中提到的修订（以下简称“新 FDI”）进行更深入的分析。

新FDI几大特点

1.将来自中国的资本特殊对待。虽然政策规定的是与印度接壤的国家，但事实上，与印度接壤的国家诸如阿富汗、巴基斯坦、孟加拉国等，都没有实力来印度进行较高频度的投资，因此这一政策的潜台词就是针对中国，尤其是在中国对印直接投资已从十几年前的十数亿美元攀升到现在两百多亿美元的大背景下。

2.取消了行业限制，完全扩大了政府审批路径的适用。之前印度只对一些敏感行业，比如关系到国计民生的行业进行了外商投资附加条件，即所谓的“政府路径”，外国资本进入这些行业需要政府事先批准，并且对于外商的持股比例一般也有上限要求，很多情况下外资即使获得政府审批，也并不能实现股权上的完全控制，因为印度法上的绝对控制门槛较高，要达到有投票权股份的75%以上。例如针对多品牌零售的外商投资上限不能超过51%，并且属于政府投资路径。

在此FDI新政出台前，中国企业投资印度比较密集的行业有 TMT、汽车、化工、电子制造业等领域，而这些领域按照印度现行的外商直接投资政策，都不是敏感行业。实践中此类中国企业到印度投资，为印度带来了资金、先进技术和管理经验，创造了就业，完善了印度的产业链，对于印度经济的增长起到了极大的促进作用。还有，近几年来，大量的印度初创公司都是从中国风险投资者手中获取了宝贵的融资，这些都是中国资本对印度的贡献。

如果印度政府对所有来自中国的投资不分种类皆要求政府审批，这将会打击中国投资者的投资积极性，也不利于印度国内经济的发展。

新FDI影响

但很明显，新FDI如不加修改，生效后，将直接会导致以下影响:

1.重挫中国资本对印度投资的积极性，尤其是之前市场广泛看好的印度可承接中国产业转移的部分行业，新FDI政策必将会使这些企业继续观望;

2.因为合同、市场等因素，必须要对印度进行投资的中国企业会产生额外的时间和合规成本。实践中，如果是政府路径，一般需要一个半月到三个月的时间完成审批，另外让中国企业大为头疼的就是银行等机构的 KYC(客户调查程序)，新政会使本来就让人头大的程序更加繁琐;

3.由于第二条所提到的额外成本，使得只有大企业才能负担，中小型投资商望而却步，而此类中小型投资商往往是大型企业的配套商，这样一来很难形成完整的产业链;

4.滋生更多非法行为。政府的初衷是打击非法的外商投资者，但如果中小型企业与其客户签订有协议或者其他义务，可能在无奈之下采取非法途径，如找印度人作为股东设立企业等非法方式规避该法律的冲击。

5.滋生权利腐败，如果采取“一刀切”的交由政府审批，可能在执行过程中引发“寻租”，产生官员腐败和收受商业贿赂的风险。

该政策存在的显著疑问

1.本政策是否会对香港特别行政区适用?

如果大家看一下印度政府对外资的统计，香港地区、澳门地区等是作为独立的经济单位进行核算的，但这次的新闻稿中没有说明来自香港的资本是否也受到此次修正的影响。不过即使香港获得了豁免，此次新闻稿中还规定了最终控制人是中国籍，考虑到很多香港投资者其实幕后都是内地的股东，可能仍然无法摆脱此次修正的管辖。

根据本所和印度政府有关部门的官员的非正式谈话，很大概率是会包含中国香港的。

2.会改变目前的 FII、FPI、FVCI 政策吗?

之前2017年的《统合外商直接投资政策》中 3.1.5 和 3.1.7(分别对外国机构投资者（FII）、外国证券投资者（FPI）和外国风险资本投资者（FVCI）进行了规定，是否也会受到此次修正的影响，我们也需要等待政府作出进一步的澄清和释义，尤其是目前大量的中国风险投资者已将目光聚焦于印度的创投市场，会有更多投资者运用多种投资途径。

根据本所和印度政府有关部门的官员的非正式谈话，目前的政策不包含FPI、FII 等，因为这是印度证券交易委员会(SEBI)的管辖范围，不属于印度商工部管辖的 FDI下事项。

3.本政策是否有回溯适用或者豁免期或者豁免适用情形?

比如现在有不少中国对印度的投资或收购案件是走了一半的，对于那些已经启动的收购程序，就等交割了，这些如何处理，是否追溯适用等，都有待执法机关在受理案件后进行下一步解释。

4.是否适用于中国资本对其他国家实体的收购?

比如中国企业收购一家美国企业，但该美国企业在印度有实体，这是否也算是中国资本对印度的收购和投资?是否受到本政策的管辖?

对于此问题，还需等待官方进一步的澄清。

5.“实际控制人”如何理解?如何界定其标准?

在新FDI政策中提到“非居民实体可以在 FDI 政策下投资，除了向被禁止的部门和项目投资。不过，如果该实体属于与印度接壤的国家，或者该实体的实际控制人位于或者系该国公民，则此实体只能在政府路径下投资”，“转让在印度的某一实体目前或者未来属于外商投资的股份时，如果直接或间接导致该实体的实际受益人变成来自和印度有领土接壤的国家的居民时，此类股份转让也受到政府路径的审批”。

在目前交易结构和主体层级愈发复杂的当下，根据本所的实务经验，虽然公司法上有“实际受益人”的定义和相关标准，但外商投资法项下的语义是否和公司法一致，还得等到政府作出下一步的澄清。

印度《公司法》下有关于“beneficial owner”（实际受益人）的概念，也有 “significant beneficial onwer”（最终受益人）的概念。目前，新FDI 用的是 beneficial ownership 或者 beneficial owner 一词。在《公司法》下，beneficial owner 是指在代持情况下的实际持有人，这个实际持有人是公司法要求披露的，只需要披露一层即可。而最终受益人是指通过层层架构穿透后仍然在印度公司持有不少于 10%的股份、投票权、利润分配、影响力的自然人，是需要披露经过多层穿透的最终受益人。

目前尚不知新 FDI 所指的 beneficial ownership 是哪一种。

6.绿地投资也会受到影响吗?

新FDI政策的本意是打击投机性收购，也会影响有利于印度经济发展的绿地投资吗?

根据本所和印度政府有关部门的官员的非正式谈话，绿地投资会被区别对待， 即可能不需要政府审批或者可能有绿色审批通道之类。

7.很多中国的风险投资基金设立在毛里求斯、开曼等地区，这些风险投资基金投资印度初创企业时，也会受到新FDI的影响吗?

风险投资基金由于难以识别实际受益人，可能会钻到政策空子。具体还是要看政府的进一步澄清。

印度大恒竺成律师事务所还认为，虽然印度政府的初衷是为了加强监管，打击那些在印度从事非法行为的外国投资者，以及避免外国资本在印度受到疫情影响下“抄底”印度的重要资产。但从经济和商业的角度出发，非敏感行业的私有企业愿不愿意出售其股份系其自由意志，只要在评估过程中没有造假，就不应当一刀切的限制，此外，即便估值造假，印度的税务局和执法部门也可以依赖印度税法和刑法进行相应的处罚，而事先采取一刀切的方式，不仅会引发恐慌，还可能在执行过程中引发“寻租”，滋生腐败的风险。

尤其是在印度受到疫情影响的当下，或许有大的交易将会受到此次修正的影响而流产，尤其是那些印度卖家愿意卖给中资投资者来换取流动性的，如果因为政府修法而流产，说不定产生针对政府的诉讼。