一、秘鲁反垄断立法历程

秘鲁有着长期的保护主义传统，也有相当长时间的政府参与或控制国民经济活动的历史。在秘鲁历史发展的前期阶段，作为市场竞争保护的举措，反垄断立法和监管根本无从谈起。1979年宪法出现了关于禁止垄断的简短表述，但此后均未有相应的立法行动。直到上世纪九十年代初，随着藤森政府推进自由主义的经济发展路线，竞争法和竞争政策作为经济自由化改革的一部分才被引入秘鲁。1991年11月，秘鲁颁布了第一部反垄断法第701号法令（LegislativeDecree701/91），全称为“反影响自由竞争的垄断、控制和限制实践法令”（DecreeAgainstMonopolistic,Controlling andRestrictivePracticesAffectingFree Competition））。

经过1992年的“自我政变”，藤森政府在1993年颁布了新宪法，明确强调自由市场、市场经济和自由竞争等概念，这与1979年宪法仅表述了“禁止垄断”但未提及竞争概念不同。1993年宪法第58条明确，私人创新自由实践于社会化的市场经济；第59条规定，政府应当提升财富创造并确保企业、商业、行业自由；在第61条强调，“国家促进和监督自由竞争。[必须]打击限制自由竞争和滥用市场支配地位或垄断地位的一切做法。不得制定法律来授权或建立垄断”，同时，报纸、电台和其他大众媒体，以及任何与言论自由有关的企业、商品或服务等，均不能直接或间接成为政府或私人主体排他、垄断或限入的对象。宪法中的相关法条，巩固了第701号法令反垄断法的上位法基础。

第701号法令实施15年间，历经数次修订（非实质性的），但其主体内容在此后十数年均未发生实质性改变，直至2008年6月被第1304号法令（LegislativeDecree1304），即限制反竞争行为法（LawontheRepressionofAnt‐competitiveConducts，简称LRAC，Legislative Decree1034），所取代。第1304号法令执行至今持续有效。

1991年秘鲁第701号法令遵循经典“芝加哥学派”观点，认为在充分竞争的市场条件下，垄断对于经济并不必然有害；一项企业兼并是否会对市场产生积极或消极影响，既不可预知，试图“猜测”也极其复杂和昂贵；在任何情况下，打击和制裁具有垄断或市场支配地位的主体所实施的不必要行为，比禁止所有最终可能产生垄断或市场支配地位的企业兼并更为有效。第701号法令规定，禁止涉及如下经济活动的行为：（1）构成“滥用市场支配地位”，或（2）限制、抑制或扭曲自由竞争，并在某种程度上伤害到共同经济利益。

其中，“滥用市场支配地位”的行为主要包括：1）以不正当理由，拒绝需求（方）购买或收购商品或服务，或供给（方）销售或供应（商品或服务）；2）在商业实践中，对类似服务采用歧视性条款，导致某些竞争者与其他竞争者相比处于不利地位。这里的滥用（市场）支配地位，并不是指商业活动中常见的，当其他条件一致时，在预付、数量、规模等方面给予折扣或优惠；3）以接受增补的支付作为订立合同的条件，但这些支付就其本质或与商业伙伴相比，与（该）合同的目标并无相关；4）其他类似特质。

反竞争行为主要包括：1）与竞争者直接或间接共谋以固定贸易或服务的价格或其他条款；2）分割市场或货源；3）运用生产配额；4）协议商品价格，但并非依据国内或国际技术标准且对消费者有负面影响；5）在商业实践中，对类似服务采用歧视性条款，导致某些竞争者与其他竞争者相比处于不利地位；6）以接受增补的支付作为订立合同的条件，但这些支付就其本质或与商业伙伴相比，与（该）合同的目标并无相关；7）以不正当理由，拒绝需求（方）购买或收购商品或服务，或供给（方）销售或供应（商品或服务）；8）限制或控制生产、技术发展或投资的共谋行为；9）在公开招标、竞争或销售中，对报价或不报价事宜确立策略、签订协议或共同协商；10）其他类似行动。

第1304号法令旨在制止和惩处反竞争行为以促进市场经济效率。据此法令，在市场上保持“支配地位”甚至垄断本身并不构成违法行为。与第701号法令相同，第1304号法令并未规定企业合并控制制度。相反，第1304号法令考虑两种竞争侵害类型：

一是滥用市场支配地位。当市场主体在相关市场取得支配地位，并利用这种支配地位，以其没有获得支配地位时无法采用的方式，直接或间接地，实际或潜在地，不当限制竞争、获得利益和伤害其他竞争者。法令第7条定义市场支配地位，是指相关市场的一个经济主体拥有持续限制、影响或扭曲供给或需求条件的能力，且其竞争者、供给方或客户无法对抗的状况，主要包括以下方面：相关市场的显著市场份额；供求方面的特性；相关技术发展或服务；竞争者获取融资、货源、分销网络；法律经济或战略上的准入障碍；供应商、客户或竞争者是否存在及其议价能力。综上，判断一个公司是否滥用其市场影响力，需要证明其拥有显著的市场份额，以及其行为对竞争过程是有害的。

二是非法的横向或纵向协议/共谋活动（CollusivePractices），即判断竞争者之间的协议、决定、推荐或集中行动是否有限制、阻止或扭曲自由竞争的目的或效果，例如固定价格或其他市场条件，限制或控制产出，固定市场份额等等。非法协议可以是横向或者纵向的，且大多具有“相关限制”特点，即在合理原则下，根据协议是否对竞争过程和/或消费者具有或者可能具有有害影响来进行权衡。但是，诸如固定价格或市场份额、设定产出配合等横向协议被视作“绝对限制”，就是说协议本身即违法，无论其对市场的实际效果如何。

前述可见，秘鲁反垄断立法与同期全球范围内大多数反垄断法不同，1991年第701号法令并不包含企业兼并规制，而是一部限制滥用市场支配行为和反竞争协议的法律。在2008年第1304号法令中，同样仅考虑滥用市场支配地位、横向共谋及纵向共谋三种竞争侵害类型，除电力行业有针对企业兼并的规制外，对其他行业和领域依然未包含企业兼并规制。究其根本，是因为立法者始终遵循了保持市场支配地位甚至垄断本身并不构成违法行为的立法思路。

不过，在秘鲁的专家和政界人士中也存在一个重要的思想流派，认为在秘鲁建立一个与当前美国、欧洲以及巴西、墨西哥、阿根廷等拉美主要经济体所实施的类似的兼并控制制度是必要的。为此，几乎自1991年反垄断法颁布伊始，有关立法建议已多次被提交至国会讨论，但由于始终缺乏政治共识，到目前为止，这类的立法倡议均未获通过。各种原因较为复杂，比如，相关建议没有从技术角度得到很好的阐释，议题本身过于复杂因而难以向议员们“售卖”，又或者国会与政府尚未形成推进该倡议的政治共识。然而，秘鲁有关法律界人士认为，自2016年6月新一届总统选举后，秘鲁反对派人民力量党（FP）候选人虽未当选，但该党赢得了一院制议会多数席位（73/130），这是一个前所未有的局面，意味着通过立法并不需要建立政治共识。在这样的背景下，兼并控制立法在秘鲁获得批准存在一定的机会。

（一）执法机构的建立、结构与职能

秘鲁1991年反垄断法令真正发挥作用，始自1993年3月新的竞争执法机构——竞争和知识产权防卫所（INDECOPI）成立，作为一个新的自治政府机构，负责执行竞争法及一系列与市场改革有关的其他法律。INDECOPI在当时得到藤森总统大力支持，被赋予很大程度的自主权和包括反垄断执法在内广泛的职权，在各国竞争执法机构中独树一帜，并很快以其透明度、可信赖和有效率在国内外赢得声誉，在推进秘鲁市场化改革中发挥了重要作用。

INDECOPI的职责广泛，除统管一般领域和电力行业的竞争和反垄断事宜外，还包括市场准入法、广告和不正当竞争法、消费者保护法、知识产权/商标/专利保护法、市场退出法以及反倾销和保障、产品标准和认证等诸多领域的执法和争端解决，还要处理本应由司法部门承担的私人纠纷。INDECOPI并不直接参与国有资产私有化等与核心竞争政策联系更为紧密的一些政府活动（电力行业除外）［1］ ，但在开展针对现行立法的反竞争限制审查方面发挥着重要作用。与职责相对应，INDECOPI内部设有七个委员会和一个法庭。其中，两个是与竞争和反垄断事务直接相关的行政执法机构： 

一是自由竞争防卫委员会（西语缩写CLC），负责反垄断调查、审查和案件处理。委员会评估申请人提交的所有信息，要求补充其认为必要的进一步信息，并对集中操作做出初步决定（授权、有条件授权，或者否决）。根据其行为方式，自由竞争防卫委员会可能会根据以下标准确定案件优先次序：（a）商品或服务的性质，换句话说，市场对消费者的重要性；和（b）行为对市场的不利影响。

二是保护竞争办公室（西语缩写SDC，有时也称为竞争保护法庭CompetitionDefenseTribunal。INDECOPI的法庭只有一个，分为SDC和SPI两个部分，SPI是知识产权保护办公室）。对自由竞争防卫委员会（CLC）的决定有异议的，申请人可以就其决定向SDC提出上诉。SDC将再次审查当事人提交的所有信息，要求补充其认为必要的进一步信息，并做出最终决定。SDC的决定可能会肯定CLC的决定，完全推翻或者部分修订前述决定。此外，当事人也可以通过司法程序挑战SDC的决定，并最终由下列法院之一来审查：1）针对INDECOPI案件的专门法院，2）上诉法院和3）最高法院。司法审查不会自动暂停SDC决定的执行，除非法院本身做出上述裁决。

CLC和SDC均下设一个技术秘书处来支持其开展工作。INDECOPI的法庭成员由一个顾问

委员会推荐并经秘鲁总统任命，该顾问委员会有12名成员，代表了工商界和民间不同部门的利益诉求。INDECOPI的工作人员须经其董事会批准后任命，INDECOPI董事会成员由秘鲁政府的部长理事会主席和财政部任命。

（二）反垄断执法历程与未来发展

上世纪九十年代，INDECOPI在竞争政策方面的主要工作是倡导和教育，以及通过自愿或准司法方式解决企业之间或消费者与企业之间的争端，因深受芝加哥学派影响，在反垄断执法方面不够活跃。尽管如此，INDECOPI依然以其透明度、可信赖和有效率在国内外赢得声誉。

尽管上世纪九十年代秘鲁的市场化改革取得了相当大的成功。然而，由于公众甚至一些政府官员对市场化改革并未取得广泛共识，2000年前后，竞争和市场导向政策招致大多数贫困人口的反对，政府高层摇摆不定，特别是当年藤森总统因腐败丑闻逃亡日本后，改革逐渐失去动力。INDECOPI也逐渐丧失权威，其结构脆弱性问题凸显，包括独立性不断被削弱，面临严重的财政问题，反垄断执法方面也招致履职不力的批评等。一方面，INDECOPI的官员没有法定的固定任期，随时可无理由撤换，容易受政府干预，其独立性和专业性遭到质疑。例如，2001年7月新总统任命了一个在竞争法和竞争政策方面毫无经验的总统顾问担任INDECOPI的主席，在该顾问担任主席期间，INDECOPI的法庭和委员会成员更迭频繁，主席后续委任的法庭成员中，绝大多数因缺乏关于竞争问题的专业性而引起外界忧虑。在此期间，竞争法庭也因其部分裁决自相矛盾、难以理性预期而导致争议。